因疫情失业身份不保,一条救急的冷门规定

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新冠疫情目前在全球蔓延,截止到今天发文时,美国的确诊病例已经超过50万。同时,由于新冠疫情引发的经济震荡也已经初现端倪,美国的失业人口显著增加。根据《财富》杂志最新的估计,失业率已经达到14.7%,仅4月4日一周就有660万人申请失业补助。 [i] 与之形成鲜明对比的是,在新冠疫情席卷美国以前,美国的失业率只有3.5%。据《纽约邮报》预测,即使疫情控制后经济复苏,美国的失业率可能也将在6%-10%之间浮动,持续到2021年。 [ii]

由于疫情导致的经济下滑势头,一些企业已经开始裁员或者大规模的停薪留职。虽然国会推出的CARES Act,会帮助符合条件的企业负担8周的工资支出,或许可以帮助部分小企业保住员工职位一段时间,但是8周之后的情况仍然不明朗。在目前情况下,宋和孟律师事务所已经接到不少雇主和雇员询问,如何处理持工作签的外国人在美身份。

新冠疫情下面临的一些临时变动,包括工作地点变化、工作时长变化,宋和孟律师事务所在之前的文章《 新冠疫情下停工停学,各类留美身份注意事项 》有所涉及,感兴趣的可以参考该文。但是,如果形势迟迟不见好转,随着时间的推移,发生被裁员却又无法立即找到愿意提交新的H1B 申请的雇主的情况,在目前的情况下,是否外国雇员还有其他的方式继续留在美国找工作呢

宋和孟律师事务所的孟小洁律师,今天在这里给大家介绍一条2017年初生效的冷门规定,关于“特殊情况” (compelling circumstances)下,部分人群可以申请工卡 的规定。

哪些人可以申请“特殊情况”的工卡

该条规定于2016年底颁布,2017年1月17日起开始生效,是一套针对高技能职业移民规定的一部分,也是奥巴马离任前通过的最后一份重量级移民行政法规。当时宋和孟律师事务所也有撰文介绍过这套规定,请参见《 总统交接之际,职业移民收获政策大礼包 》。这套规定厘清了很多关于职业移民的模糊地带,比如,H1B失业后的宽限期到底有多久?现在大家所熟知的60天,就是在当年的这套规定中明确下来的,之前一直没有具体宽限期的规定,也就意味着失业即没有身份。这套规定里也增加了一些全新的利好消息。

比如,关于“特殊情况”下的工卡规定,也是在这套规定中首次提出。不过由于适用条件比较严格,所以实际申请的人数并不多。这类工卡的适用范围有以下限制:

  • 首先,该工卡仅限于5类身份E-3, H-1B, H-1B1, O-1, or L-1 ,值得注意的是,递交“特殊情况”工卡申请时,申请人需要仍然在以上有效身份内,包括宽限期(grace period);
  • 申请人有已经批准EB1/2/3I-140申请,注意,不包括EB4和EB5;
  • 申请人所在的类别排期还没有排到(current);
  • 移民局认为申请人的情况属于“特殊情况”(compelling circumstances)

所以,这个规定主要适用的对象,是已经在绿卡排期过程中的外国工作者,如果是E-3, H-1B, H-1B1, O-1, or L-1身份,但是还没有开始绿卡申请,或者还没有到I-140批准的,那么尚不能申请。

到底什么是“特殊情况“,此次疫情是否算“特殊情况”?

上面的其他几个标准都是非常清晰,但是最后一条标准却让人非常困惑,到底什么是移民局所认为的“特殊情况”(compelling circumstances)呢?这里的“特殊情况”,也有翻译成“不可抗力”,有一定道理。因为这里的“特殊情况”,要求是 外国雇员自己无法控制的情况

移民局定义了四种可能的情况。虽然运用到实际情况时,大家可能仍有疑惑,但是至少向大家指明了方向。

首先,严重的疾病和受伤 。在此,移民局给出的例子是,因为严重的疾病,必须要搬到美国的其他地区去接受治疗,所以无法在原雇主那里继续工作。到这里,可能读者就有疑问了,都严重疾病了,那还要工卡何用,还能工作吗?这里就要涉及到,这个工卡到底是个什么性质的东西。这是一个“停留许可”+“工作许可”。所以,如果一个人因为生病无法工作,但是身份又将要过期,那么至少这个工卡可以避免此申请人构成非法滞留。另外,还有可能可以帮助该申请人获得失业津贴及其他福利。当然,具体申领福利的情况,在当下还要考虑是否会引发“公共负担”的问题,以至于影响申请绿卡。但是,2017年的时候,由于公共负担规定和当前不同,所以当时这并不是问题。目前情况下,如果申请人因为被诊断为新冠接受治疗,无法上班,并且身份即将过期的,或可考虑这条。

其次,和雇主发生劳资纠纷,被雇主不正当报复 。比如雇主违反劳动法规定或者H1B的条件,未支付员工薪酬,员工和雇主因此闹到劳工部,雇主因此将员工解雇,员工进而失去上面的5类工作身份的,也可能符合“特殊情况”。但是,需要注意的是, 移民局并不认为所有的劳资纠纷都是“特殊情况”,基本限于雇主有明显违法行为的,所以需要具体情况具体分析。

第三,其他对申请人有重大伤害的情况。 孟小洁律师认为,这也是目前疫情下,最可能适用大部分人的情形。移民局在这条下,举了两个例子:

  • 该外国雇员在美国高科技行业,积累了多年的行业相关经验,该美国企业意外倒闭,而自己的母国在该领域并没有充分发展的,比如核能源、航空航天或者人工智能领域;
  • 该外国雇员和家人,如果回到国籍所在国有重大困难的

移民局对于这两个例子的点评是,仅仅失业不足以被认定为这里的“特殊情况”,但是失业是一个考虑的因素,需要结合其他因素来认定。孟小洁律师认为,以目前疫情的发展情况,如果此时失业,那么满足这条的可能性是比较大的。每个人的情况不同,评估个案还请联系律师分析。

第四,对雇主的正常经营有重大影响。这个可能很多读者又会有点难理解了,不都是已经在E-3, H-1B, H-1B1, O-1, or L-1身份里面了,雇主给延期不就好了,为什么要改申请工卡呢?移民局这里有给了两个例子,或许可以帮助大家理解一些雇主“不得已”的情形:

  • 原本是L1身份给美国雇主工作的,但是雇主被其他公司收购,公司被兼并收购后,不在符合L1关联关系要求的,并且H1B当年名额已经用尽,无法转换成其他H1B工作签证的;
  • H1B雇员原本为不受名额限制的非营利机构工作,但是因为资金问题,非营利机构变成营利机构,雇员受到名额限制,但是又没有抽上签的。

如果以上这些情形中,能够证明该外国雇员对于公司而言非常重要,那么也是可以申请“特殊时期”工卡的。

此外,移民局对于已经获批“国家利益豁免”(National Interest Waiver)的申请人,做出了特殊规定,表示这类申请人,自动满足“特殊时期”的要求

“特殊情况”工卡利弊分析:不能直接境内调整身份

看了以上的分析后,很多绿卡排期中的申请人,可能会感觉这个工卡特别好,甚至考虑说,是否H1B失业后应当优先申请这个“特殊时期”工卡,而不再需要新雇主给申请H1B了呢?

孟小洁律师提醒各位,并非如此。上面提到了,这个工卡的性质,是“停留许可”+“工作许可”,它不是一个能叫得上名的身份,因为它压根儿就不是一个身份。

由于不是一个“合法身份”,所以申请人并不能在美国境内,从这张工卡直接转成其他身份,甚至不能通过递交I-485 表格在美国境内调整身份成永久居民

可能有读者被这个突然其来的坏消息惊得措手不及,这些人不都是在等待绿卡过程中的人么?都不能转换成绿卡的话,那还有什么意义?

这是一个很好的问题,其实当初该规定发布的时候,这一点也受到很多诟病。这也是为什么2017年以来,这条规定如此“冷门”的原因。

但是,大家要注意,规定禁止的只是“直接”转换 ,也就是说,申请人还是可以选择中途通过领馆程序,申请这5类签证回到美国,从而实现调整身份,或者干脆通过领馆程序申请移民签证入境。

结论:非常时期的非常手段

由于这个工卡不能直接在境内转换或者调整身份的限制,所以一直不受大家的欢迎。以往有客户问起,孟小洁律师并不建议大家使用。但是,目前是一个非常时期,孟小洁律师认为,由于目前以下几个非常因素的限制,使得这条“冷门”规定相比以往更有价值:

  • 美国驻外使领馆取消大部分移民和非移民类的签证
  • 美国对过去14天在英国、爱尔兰、欧洲26国、中国停留的外国人禁止入境
  • 移民局暂停所有I-129和I-140的加急服务

这意味着,如果是E-3, H-1B, H-1B1, O-1, or L-1身份的外国雇员,一旦失业后,如果不能在宽限期60天内提交新雇主的申请并顺利通过(由于没有加急,几乎不可能短时间获批),一旦身份延期被拒,那么就将积累非法滞留,并且一旦离境,很可能因为领馆未恢复工作而无法取得签证回到美国。

所以,这条冷门的工卡规定,主要的作用是,暂时帮助申请人渡过目前的身份和工卡难关。孟小洁律师建议,申请人应当仍然和雇主联系商议,尽快向移民局提交工作申请,一旦领馆恢复工作后,可以通过工作签证回美;如果之前是雇主递交的I-140,应当尽快通过新雇主开始绿卡申请,保证绿卡的正常进程。。

这张工卡有效期一年,可延期,也给家人同样的工作许可。

宋和孟律师事务所祝大家都能平安度过疫情,以及疫情下的经济危机。

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原作者:孟小洁律师

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关于作者

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孟小洁律师是专业移民律师,美国Song & Meng律师事务所的创始合伙人。 孟小洁律师是全美移民律师协会会员,擅长工作签证、职业移民和商务移民。Song & Meng律师事务所的网站是www.songmenglaw.com,电邮:info@songmenglaw.com